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28 de Novembro de 2021
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    O Silêncio Eloquente e o Entendimento do Supremo Tribunal Federal

    Luiz  Alberto , Advogado
    Publicado por Luiz Alberto
    há 2 meses

    ARTIGO

    O SILÊNCIO ELOQUENTE E O ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

    Luiz Alberto Ferracini Pereira

    Advogado criminalista

    Ribeirão Preto

    O que é o silêncio eloquente criado pelo direito alemão (beredtes schweigen)?

    Sem sobras de dúvidas chamamos o grande hermeneuta Carlos Maximiliano, em sua gloriosa “Hermenêutica e Aplicação do Direito”, que assim dispôs:

    “Interpretam-se estritamente os dispositivos que instituem exceções às regras gerais firmadas pela Constituição. Assim se entendem os que favorecem profissões, classes ou indivíduos, excluem outros, estabelecem incompatibilidades, asseguram prerrogativas, ou cerceiam, embora temporariamente, a liberdade ou a garantia da propriedade. Na dúvida, siga-se a regra geral”.

    “O silêncio também pode ser interpretado, de molde a revelar o que constitui, ou não, o conteúdo da norma”. Cf. MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. Rio de Janeiro: Forense, 1979, p. 208.

    O fato da norma ser omissa não quer dizer pelo seu silêncio eloquente que ela (em seu enunciado) autoriza o reconhecimento de determinada situação fática. (...) “mesmo, uma omissão, se houve um esquecimento, se se trata, realmente, de uma lacuna por imprevisão do legislador, ou estamos diante de uma exclusão intencional, de um “silêncio eloquente”, o beredtes Schweigen do direito alemão.[1]

    Exemplo sucinto

    AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.764 ACRE

    VOTO

    O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Senhora

    Presidente, ontem nós nos debruçamos sobre um caso singular que correspondia exatamente à Constituição de Minas Gerais. E lá havia o que os juristas chamam de "um silêncio eloquente": a Constituição local não previa a prévia autorização da Assembleia Legislativa para processar o Governador (...) Grifou-se.

    Assim temos: ou há lacuna (omissão não intencional do legislador ordinário ou silêncio eloquente diante do enunciado jurídico. O que fazer?

    Vejamos o que diz o STF em alguns acórdãos de importante matéria e muito pouco discutida acerca do silêncio eloquente diante de normas omissas, para que os advogados diante de um caso concreto tenham um norte a seguir e a estudar:

    Vejamos:

    HC 85029

    Órgão julgador: Tribunal Pleno

    Relator (a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE

    Julgamento: 09/12/2004

    Publicação: 01/04/2005

    Ementa

    EMENTA: Presidente da República: depoimento pessoal: prerrogativa de função (C. Pr. Civil, art. 344, comb. Com o art. 411 e parágrafo único). 1. As inspirações teleológicas da prerrogativa de função não são elididas pelas circunstâncias de a autoridade não figurar no processo como testemunha, mas como parte. 2. A prerrogativa de os dignitários referidos no art. 411 C.Pr. Civ. poderem designar o local e o tempo de sua inquirição, para não se reduzir a mero privilégio, há de ser vista sob a perspectiva dos percalços que, sem ela, poderiam advir ao exercício de suas altas funções, em relação às quais pouco importa que a audiência se faça na qualidade de testemunha ou de parte. II. Investigação judicial eleitoral: defesa escrita (LC 64/90, art. 22; L. 9.504/97, art. 96). 1.Nem a disciplina legal da investigação judicial - objeto do art. 22 da LC 64/90, nem a da representação por infringência à L. 9.504/97 - objeto do seu art. 96 e, a rigor, a adequada à espécie - contêm previsão de depoimento pessoal do investigado ou representado; limitam-se ambas a facultar-lhe o oferecimento de defesa escrita. 2.O silêncio da lei eleitoral a respeito não é casual, mas eloquente: o depoimento pessoal, no processo civil, é primacialmente um ensaio de obter-se a confissão da parte, a qual, de regra, não tem relevo no processo eleitoral, dada a indisponibilidade dos interesses de que nele se cuidam. 3.Entre as diligências determináveis de ofício previstas no art. 22, VI, da LC 64/90 não está a de compelir o representado - ainda mais, sob a pena de confissão, de manifesta incompatibilidade com o Processo Eleitoral - à prestação de depoimento pessoal, ônus que a lei não lhe impõe. 4.A circunstância de que no Processo Eleitoral não estivesse compelido a fazê-lo, reforça, porém, que, se dispondo a depor, não seja o paciente privado da prerrogativa que teria se arrolado como testemunha em qualquer processo de escolher o local, dia e hora do depoimento. Grifou-se.

    AP 2280 AgR

    Relator (a): Min. EDSON FACHIN

    Julgamento: 12/03/2019

    Publicação: 25/03/2019

    Ementa

    Ementa: AGRAVO REGIMENTAL. AÇÃO ORIGINÁRIA. MAGISTRADO. PRERROGATIVA DO ART. 33, V, DA LOMAN. PORTE DE ARMA DE FOGO PARA DEFESA PESSOAL. ESTATUTO DO DESARMAMENTO. EXIGÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE CAPACIDADE TÉCNICA E APTIDÃO PSICOLÓGICA. DESPROVIMENTO DO AGRAVO. 1. Os requisitos para a aquisição de arma de fogo estabelecidos pelo Estatuto do Desarmamento (Lei 10.826/2003) são aplicáveis a todos os interessados, cabendo somente à própria legislação excepcionar tais exigências. 2. O aparente silêncio da lei relativamente aos magistrados não pode ser interpretado como se os dispensasse do registro, obrigação legal que incide sobre todos os brasileiros. Não há silêncio eloquente na lei nem há submissão dos magistrados a uma obrigação que a lei não exige. 3. A prerrogativa funcional do magistrado quanto ao porte de arma de fogo (art. 33, V, da LOMAN) não pressupõe a efetiva habilidade e conhecimento para utilizá-la, necessitando, portanto, comprovar possuir capacidade técnica e aptidão psicológica. 4. Agravo regimental a que se nega provimento .RE 135637. Grifou-se.

    Órgão julgador: Primeira Turma

    Relator (a): Min. MOREIRA ALVES

    Julgamento: 25/06/1991

    Publicação: 16/08/1991

    Ementa

    Conflito de competência. Litigio entre sindicato de empregados e empregadores sobre o recolhimento de contribuição estipulada em convenção ou acordo coletivo de trabalho. Interpretação do artigo 114 da Constituição Federal. - Distinção entre lacuna da lei e "silencio eloquente" desta. - Ao não se referir o artigo 114 da Constituição, em sua parte final, aos litígios que tenham origem em convenções ou acordos coletivos, utilizou-se ele do "silencio eloquente", pois essa hipótese já estava alcançada pela previsão anterior do mesmo artigo, ao facultar a lei ordinária estender, ou não, a competência da Justiça do Trabalho a outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, ainda que indiretamente. Em consequência, e não havendo lei que atribua competência a Justiça Trabalhista para julgar relações jurídicas como a sob exame, e competente para julgá-la a Justiça Comum. Recurso extraordinário conhecido e provido. Grifou-se.

    RMS 24334

    Órgão julgador: Segunda Turma

    Relator (a): Min. GILMAR MENDES

    Julgamento: 31/05/2005

    Publicação: 26/08/2005

    Ementa

    EMENTA: Recurso em Mandado de Segurança. 2. Matéria eleitoral. 3. Organização do Poder Judiciário. Preenchimento de vaga de juiz substituto da classe dos advogados. 4. Regra geral. Art. 94, CF. Prazo de 10 (dez) anos de exercício da atividade profissional. 5. Tribunal Regional Eleitoral. Art. 120, § 1o, III, CF. Encaminhamento de Lista Tríplice. 6. A Constituição silenciou-se, tão-somente, em relação aos advogados indicados para a Justiça Eleitoral. 7. Nada há, porém, no âmbito dessa justiça, que possa justificar disciplina diferente na espécie. 8. Omissão constitucional que não se converte em "silêncio eloquente" 9. Recurso a que se nega provimento. Grifou-se.

    AP 470 AgR

    Órgão julgador: Tribunal Pleno

    Relator (a): Min. JOAQUIM BARBOSA

    Julgamento: 23/10/2008

    Publicação: 30/04/2009

    Ementa

    EMENTA: AÇÃO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. SUBSTITUIÇÃO DE TESTEMUNHA. NOVA REDAÇÃO DO ART. 397 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. REFORMA PROCESSUAL PENAL. SILÊNCIO ELOQÜENTE. INOCORRÊNCIA. ANÁLISE TELEOLÓGICA DO PROCESSO. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. POSSIBILIDADE. ALEGAÇÃO DE FRAUDE AO MOMENTO PROCESSUAL PARA O ARROLAMENTO DE TESTEMUNHA. IMPROCEDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A recente Reforma Processual Penal alterou capítulos inteiros e inúmeros dispositivos do Código de Processo Penal. No contexto dessa reforma, a Lei nº 11.719/2008 deu nova redação a inúmeros artigos e revogou diretamente outros. Dentre os dispositivos cujo texto foi alterado, encontra-se o art. 397, que previa a possibilidade de o juiz deferir a substituição de testemunha que não fosse localizada. 2. A ausência de previsão específica do Código de Processo Penal acerca do direito à substituição não pode ser interpretada como "silêncio eloquente" do legislador. A busca por um provimento jurisdicional final justo e legítimo não pode ser fulminado pelo legislador, sob pena de o processo não alcançar sua finalidade de pacificação da lide. 3. A prova testemunhal é uma das mais relevantes no processo penal. Por esta razão, o juiz pode convocar, de ofício, testemunhas que considere importantes para a formação do seu convencimento. Daí porque não se pode usurpar o direito da parte de, na eventualidade de não ser localizada uma das testemunhas que arrolou para comprovar suas alegações, substituí-la por outra que considere apta a colaborar com a instrução. 4. É inadmissível a interpretação de que a "vontade do legislador", na Reforma Processual Penal, seria no sentido de impedir quaisquer substituições de testemunhas no curso da instrução, mesmo quando não localizada a que fora originalmente arrolada. Tal interpretação inviabilizaria uma prestação jurisdicional efetiva e justa, mais próxima possível da "verdade material". 5. Perfeitamente aplicável, à espécie, o art. 408, III, do Código de Processo Civil, tendo em vista que a testemunha substituída não foi localizada em razão de mudança de endereço. (...). Grifou-se.

    RE 596701

    Repercussão Geral – Mérito

    Órgão julgador: Tribunal Pleno

    Relator (a): Min. EDSON FACHIN

    Julgamento: 20/04/2020

    Publicação: 26/06/2020

    Ementa

    Militares da categoria “servidores públicos”, do que se concluiu que os militares, topograficamente, não mais se encontram na seção dos servidores públicos e etimologicamente não são mais pela Constituição denominados servidores, mas apenas militares. 2. Há sensíveis distinções entre os servidores públicos civis e os militares, estes classificados como agentes públicos cuja atribuição é a defesa da Pátria, dos poderes constituídos e da ordem pública, a justificar a existência de um tratamento específico quanto à previdência social, em razão da sua natureza jurídica e dos serviços que prestam à Nação, seja no que toca aos direitos, seja em relação aos deveres. Por tal razão, é necessária a existência de um Regime de Previdência Social dos Militares (RPSM) distinto dos Regimes Próprios de Previdência Social (RPPS), sendo autorizado constitucionalmente o tratamento da disciplina previdenciária dos militares por meio de lei específica. Precedentes do STF: RE 198.982/RS, Rel. Min. Ilmar Galvão; RE 570.177, Rel. Min. Ricardo Lewandowski). 3. A ausência de remissão, pelo Constituinte, a outros dispositivos do art. 40 no texto do art. 42, § 1º, bem como do art. 142, configura silêncio eloquente, como já concluiu a Corte em relação à inaplicabilidade da regra do salário mínimo aos militares, por não fazerem os artigos 42 e 142 referências expressa a essa garantia prevista no art. , IV. É inaplicável, portanto, aos militares a norma oriunda da conjugação dos textos dos artigos 40, § 12, e artigo 195, II, da Constituição da Republica, sendo, portanto, constitucional a cobrança de contribuição sobre os valores dos proventos dos militares da reserva remunerada e reformados. (...). Grifou-se.

    Diante do exposto, concluímos esse pequeno artigo de que pode até haver lacunas nos enunciados jurídicos de preposições, mas jamais no direito, pois esse existirá sempre uma saída para o caso real, onde os advogados irão debater sabiamente essas questões da hermenêutica muito pouco utilizadas, nesses tempos difíceis pelo qual transita o grande universo jurídico e social de preposições, como ensinava Pontes de Miranda em seu Tratado de Direito Privado, tomo I, forense, 1973.


    [1] ? (Cf. Karl Larenz, Metodologia da Ciência do Direito, 3ª ed., 1997, trad. José Lamego, Fundação Calouste Gulbenkian, Lisboa, p. 525). https://ibdfam.org.br/assets/upload/anais/188.pdf

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